Quarantene, restrizioni, obblighi vaccinali: equilibri tra libertà e salute pubblica nell’era della pandemia

Antonio Vallini

 

Antonio Vallini
Professore ordinario di Diritto Penale, Università degli Studi di Pisa

 

“La sanità è intimamente intrecciata con la cultura, la politica e l’economia; ogni cosa in sanità è quella che è – un modo di allocare le risorse, di curare i malati, di cercar di capire le basi scientifiche della malattia e della cura – e anche qualcosa d’altro. La sanità è simbolica. Significa cose diverse per diverse persone, così che non si può definire in modo esclusivamente razionale”
John Lantos, Riformare la sanità americana, Arco di Giano 15, 1997

 

Non un nuovo prodotto di narrazioni politiche che blandiscono le percezioni di insicurezza dell’opinione pubblica, neppure l’ennesimo localizzato cataclisma che, presto esaurito, impone di riparare i danni e di tutelare le vittime. Ci confrontiamo, oggi, con un disastro globale, dinamico, persistente e potenzialmente ingravescente. Ne è causa non un qualche deviante (il terrorista, il mafioso, il “clandestino”), contro il quale lo Stato possa ergersi a protezione dei cittadini “onesti”, bensì un virus di cui ognuno può essere vettore. Il contrasto normativo cui si è fatto ricorso ha perciò assunto tratti inediti e sconvolgenti, risolvendosi nella limitazione delle libertà di chiunque a salvaguardia di tutti.

Vero è che si è toccato con mano, come mai prima d’ora, il significato di un dovere di “solidarietà” (art. 2, Costituzione), che potremmo tradurre nel più icastico concetto di interdipendenza. Nel corso di una pandemia, infatti, le più banali azioni impattano in modo esponenziale sulla salute e la vita proprie e altrui; al morbo, che fa scorribanda in popolazioni prive di specifica memoria immunitaria, si può tagliare la strada solo coordinando e allentando armonicamente la complessa rete delle scelte e dei rapporti umani, frapponendo distanze e ostacoli (i divieti di circolazione, frequentazione e assembramento, le mascherine, l’igiene, il plexiglass). Un’immane impresa biopolitica, dunque, a cui serve la funzione regolatoria del diritto, il quale (Corte costituzionale, n. 37/2021), entro i limiti logici e cronologici dell’emergenza, deve poter reagire duttilmente al repentino mutare delle condizioni nel tempo e nello spazio, svincolandosi dalle farraginosità della legge ordinaria, per operare invece mediante decreti-legge (sottoposti a posteriori a controllo parlamentare) che prevedano in generale misure rimesse poi all’attuazione tecnica di ancor più agili provvedimenti (i dpcm, le ordinanze).

I giuristi non abbassino la guardia: una legislazione per l’emergenza può farsi facilmente incerta e arbitraria nel sacrificare altri beni, disfunzionale o sproporzionata rispetto allo scopo. Difficile, però, risulta individuare i corretti parametri di un controllo di costituzionalità. Sembra quasi che i Costituenti, nonostante il ricordo dell’influenza spagnola, non avessero messo in conto un’esperienza così totalizzante. “Motivi di sanità” sono evocati, nella Carta, per limitare il diritto di circolazione (art. 16), ma che dire delle quarantene (generalizzate, per chi sia attualmente “positivo”, per chi con questi o con un focolaio epidemico sia entrato in contatto), che ancora prima sembrano aggredire la libertà personale di cui tratta l’articolo 13? Secondo questa norma, infatti, ogni restrizione della libertà (si hanno in mente, primariamente, restrizioni “penali”, stigmatizzanti e coercitive) deve essere non solo legalmente predeterminata (e a tal fine i decreti-legge basterebbero), ma anche declinata persona per persona con un atto motivato dell’autorità giudiziaria, o comunque subito sottoposta alla convalida di un giudice. Una “giurisdizionalizzazione” ex ante non prevista per le misure anti-COVID, rileva criticamente ad esempio il Tribunale di Reggio-Emilia, che perciò disapplica i dpcm. Tale mancanza, tuttavia, è confacente alla logica di dette misure: quale vaglio garantistico caso per caso dovrebbe mai compiere il giudice, quando il motivo della restrizione stia in una valutazione epidemiologica per aree geografiche e per classi di popolazione? E quando detto motivo sia dato dal referto di un tampone, quale discrezionalità dell’autorità amministrativa dovrebbe mai essere urgentemente sindacata a priori? A fronte di un’intera cittadinanza ristretta, fatta di milioni di contagiati e di persone che li hanno frequentati, una tale complicazione procedurale avrebbe inoltre vanificato l’intera logistica del contrasto all’epidemia e travolto gli uffici giudiziari ancor più di quanto il morbo abbia poi travolto i servizi sanitari. In ragione di una lettura “deduttiva” dell’articolo 13 della Costituzione, dobbiamo dunque accettare che le quarantene siano realisticamente praticabili solo per malattie contagiose circoscritte e verso numeri limitati di infetti, non più nelle fasi acute di una pandemia, cioè quando, secondo raccomandazioni scientifiche consolidate, siano essenziali per preservare l’intera compagine sociale da una minaccia estrema? Fiat libertas, et pereat mundus?

Conviene forse un approccio più “induttivo”, che tenga conto dei principi, sì, ma anche pragmaticamente dell’enormità della situazione. Si potrebbe, allora, considerare come le misure giuridiche di contenimento dell’epidemia abbiano una valenza sanitaria pari a quella della vaccinazione (si veda ad esempio l’art. 6, lett. b, l.833/1978), alla stregua di una profilassi di massa sui generis; e di come esse impongano un bilanciamento – in termini di adeguatezza e di proporzione – tra la salvaguardia dell’autonomia individuale, da un lato, e della salute tanto individuale quanto collettiva dall’altro. Sia per il loro orientamento funzionale che per le loro implicazioni valoriali assomigliano, perciò, a quei trattamenti sanitari obbligatori di cui tratta l’articolo 32, comma 2 della Costituzione, pretendendo una legge, ma non la validazione di un giudice volta per volta (pur restando ferma, quale sufficiente garanzia, la facoltà di un ricorso al giudice ex post, di cui in concreto si è non di rado approfittato, vedendo la già cospicua giurisprudenza dei TAR). In effetti, l’articolo 32, comma 2, quando come regola vieta interventi medici non sorretti dal consenso dell’interessato, diventa espressione di un più generale diritto di libertà sul proprio corpo, mentre quando, come eccezione, consente solo alla legge di ordinare trattamenti sanitari, dà voce a un’istanza di solidarietà sociale e salute pubblica, dovendosi però, in ogni caso, rispettare la “persona umana” dell’obbligato. Il regime dell’articolo 13 torna a imporsi in caso di TSO “coercitivi”, ma le misure quarantenarie, generalmente rivolte a tutti, possono ben essere – e in buona parte sono state – declinate in modo non “detentivo”, accompagnate cioè dal permesso di uscire di casa, mantenendo saldi alcuni divieti: quello di frequentare certi luoghi, sempre più estesamente definiti quanto più grave e diffusa sia l’urgenza epidemica (divieto conforme all’art 16, Costituzione); quello di adottare cautele (la mascherina ecc.); quello di evitare riunioni in luogo pubblico (cfr. art. 17, ultimo comma, Costituzione); quello di godere di attività economiche che si sarà provveduto a “chiudere”, salvo indennizzo, per salvaguardare preminenti interessi sociali e di sicurezza (art. 41, Costituzione); quello di usufruire di servizi (scuola, università, Pubblica Amministrazione ecc.) che si saranno organizzati il più possibile in forma telematica.

Più in particolare, secondo costante dottrina e giurisprudenza, la legge può imporre un trattamento sanitario solo se funzionale tanto alla salute degli altri, quanto alla salute del destinatario. La “persona umana”, infatti, risulterebbe offesa vuoi se costretta, paternalisticamente, a scelte che si esauriscono nella sua sfera privata, vuoi se degradata a strumento per l’esclusiva soddisfazione di interessi altrui. Questo bilanciamento tra autodeterminazione, salute individuale e salute pubblica è da modulare, dice la Consulta, secondo logiche di ragionevolezza e proporzione: quanto meno l’obbligo comprime una libertà (anche in ragione del tipo di sanzione), quanto più è utile e non rischioso per il destinatario, e quanto più è serio il pericolo per gli altri, tanto più è consentito, al legislatore, sancirlo. Vi sono dunque i presupposti di legittimità delle restrizioni “generali” sollecitate dalla pandemia, punite solo in via amministrativa, perché circolando senza limiti mentre “il morbo infuria” puoi contagiare e contagiarti. Certo, potrebbe darsi che tu non sia affetto dal virus, né destinato a incontrarlo, e che ti si chieda soltanto di partecipare a un coordinamento sociale volto nel complesso a governare un rischio invisibile e ubiquitario: in ogni caso misure precauzionali di questo genere, sempre secondo ragionevolezza e proporzione, sono sensate se volte a contrastare un agente patogeno molto contagioso e assai letale, in comunità di soggetti deboli ed esposti, nel cuore di un cluster epidemico (una differenziazione “per zone”, tempi e categorie appare, perciò, costituzionalmente ancor più tollerabile). La permanenza domiciliare del “positivo” risulta, in quest’ottica, più problematica, in quanto di carattere maggiormente “detentivo” e sollecitata da una sanzione penale (sia pure contravvenzionale), e perché non necessariamente corrispondente anche a un interesse dell’obbligato. Tuttavia, l’obbligo di quarantena del contagioso può essere letto come un divieto, penalmente sanzionato, di esporre gli altri al contagio (e contagiare è reato: lesioni, omicidio, epidemia), giacché qui si tratta non di un mero “rischio”, ma di un vero pericolo (soltanto “presunto” quando si tratta, invece, di chi ha frequentato il contagioso, al quale non a caso si rivolge una sanzione meramente amministrativa). Vista così, la fattispecie assomiglia a uno dei tanti reati di pericolo che il nostro ordinamento già conosce e accetta.

In questa prospettiva, è infine da valutare la tenuta costituzionale di un obbligo vaccinale. La Consulta ha in più occasioni dichiarato legittime simili imposizioni, purché, secondo contingenti evidenze scientifiche, la vaccinazione sia misura ottimale di prevenzione della malattia tanto per chi ne usufruisce, quanto per gli altri consociati, l’obbligo appaia strategicamente necessario non essendo (più) sufficiente affidarsi alla “buona volontà” dei cittadini, e sia previsto un equo ristoro per eccezionali eventi avversi. Rispetto alle vaccinazioni per il COVID-19, l’obbligo sembra al momento sconsigliato, vuoi per la penuria di fiale – che lo renderebbe paradossale – vuoi perché a preoccupare, più che la vaccine hesitancy, è semmai un eccesso di domanda rispetto all’offerta. È poi definitivamente dimostrata l’idoneità di questi farmaci a interrompere la catena dei contagi. Tuttavia, pur se la vaccinazione servisse soltanto a evitare la malattia dei vaccinati, essa rimedierebbe (come già fortunatamente sta rimediando) all’abnorme pressione sui servizi sanitari, contribuendo egualmente alla tutela della salute collettiva: in situazioni assai meno emergenziali argomenti analoghi sono già stati spesi, dalla Corte, per ritenere legittimi altri doveri di autoprotezione, come quelli relativi all’uso del casco o delle cinture di sicurezza.

L’immunizzazione è ancora più facile da imporre a coloro che esercitano professioni sanitarie, comportanti un incremento significativo del rischio di contagio passivo e attivo, rispetto ai soggetti deboli affidati alle loro cure. In simili ipotesi, d’altronde, più che un obbligo si configura un onere: l’adempimento è una condizione necessaria per l’esercizio di certe attività, da cui agevolmente ci si può sottrarre semplicemente decidendo di fare altro. A parte alcune questioni di dettaglio, bene ha fatto il Governo, dunque, a provvedere in tal senso, con un decreto-legge destinato a essere convertito in legge, in conformità a quanto richiesto dall’articolo 32, comma 2 (art. 4 decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44).

In conclusione, tocca accorgersi, bon gré mal gré, dei limiti del tralatizio principio liberale in nome del quale sinora abbiamo combattuto – anche per depurare la relazione terapeutica da ogni incrostazione paternalistica –, stando al quale “la libertà dell’uno trova un limite soltanto nella libertà dell’altro”. S’impone una variazione sul tema: poiché pretendi, dalla società, la tutela del tuo diritto, devi contribuire all’eguale tutela dell’eguale diritto altrui, limitando entro lo stretto necessario qualche libertà, così come gli altri fanno per te. Fiat solidaritas ne pereat mundus.

Fig 1 Vallini

antonio.vallini@unipi.it


“Perciò nessuno deve scambiare questo comunissimo assenso popolare per argomento della verità perché ascolteremmo quali esperienze e dimostrazioni inducano altri pochi a credere il contrario e troveremo questi essere persuasi da saldissime ragioni e quelli da semplicissime apparenze e riscontri vani e ridicoli”
Galileo Galilei, Lettera a Cristina Di Lorenza