Consenso alla vaccinazione anti Covid-19 per i soggetti incapaci ricoverati presso strutture sanitarie assistite

Massimo MartelloniMassimo Martelloni, Medico legale. Consigliere Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Firenze

 

 

Iniziamo da questo numero nella Rubrica “La Medicina Legale in tempi di pandemia” la pubblicazione dei contributi in tema di Medicina Legale e pandemia Covid a cura del dottor Massimo Martelloni, medico legale e consigliere del nostro Ordine.

 

Il legislatore nazionale è voluto intervenire in modo specifico sulla materia del consenso alla vaccinazione anti Covid-19 col Decreto Legge 5 gennaio 2021, n. 1, art. 5.

La materia era già regolamentata da altre norme ovvero dalla Legge 22 dicembre 2017, n. 219.

Comunque, allo scopo, nel Decreto Legge 5 gennaio 2021 si ricorda all’art. 1, comma 457, della Legge 30 dicembre 2020, n. 178 che “per garantire il più efficace contrasto alla diffusione del virus SARS-CoV-2, il Ministro della Salute adotta con proprio decreto avente natura non regolamentare il piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2, finalizzato a garantire il massimo livello di copertura vaccinale sul territorio nazionale”.

Il Decreto Legge 5 gennaio 2021, n. 1, art. 5 indica al comma 1 che il consenso delle persone incapaci al trattamento sanitario per le vaccinazioni anti Covid-19 viene espresso a mezzo del relativo tutore, curatore o amministratore di sostegno, ovvero del fiduciario di cui all’art. 4 della Legge 22 dicembre 2017, n. 219, e comunque nel rispetto di quanto previsto dall’art. 3 della stessa Legge n. 219 del 2017 e della volontà eventualmente già espressa dall’interessato ai sensi del citato art. 4 registrata nella banca dati di cui all’art. 1, comma 418, della Legge 27 dicembre 2017, n. 205, ovvero di quella che avrebbe presumibilmente espresso ove capace di intendere e di volere.

L’art. 1, comma 418, della Legge 27 dicembre 2017, n. 205 dispone che: “È istituita presso il Ministero della salute una banca dati destinata alla registrazione delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) attraverso le quali ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi, può esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari“.

Per l’attuazione del presente comma è autorizzata la spesa di 2 milioni di euro per l’anno 2018.

A questo punto il Decreto Legge 5 gennaio 2021, n. 1, art. 5, nel comma 2 diventa un regolamento, realizzandosi una gimkana amministrativa di rara complessità, data l’indicazione di tutte le possibili composizioni del problema reale che un medico può trovarsi di fronte.

Fermo restando lo stato di incapacità naturale del paziente, il primo ostacolo è così rappresentato: “qualora il fiduciario, il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno mancano o non sono in alcun modo reperibili per almeno 48 ore”.

La soluzione è così indicata: “In questo caso il direttore sanitario o, in difetto, il responsabile medico della residenza sanitaria assistita (RSA), o dell’analoga struttura comunque denominata, in cui la persona incapace è ricoverata ne assume la funzione di amministratore di sostegno, al solo fine della prestazione del consenso di cui al comma 1”.

Tali medici devono però così operare: “In tali casi nel documento di cui al comma 3 (il documento di consenso) si dà atto delle ricerche svolte e delle verifiche effettuate per accertare lo stato d’incapacità naturale dell’interessato”.

Il successivo ostacolo è l’assenza del direttore sanitario o, in difetto, del responsabile medico della RSA.

Anche per questa fattispecie c’è una soluzione: “In difetto sia del direttore sanitario sia del responsabile medico della struttura, le attività previste dal presente comma sono svolte dal direttore sanitario della ASL territorialmente competente sulla struttura stessa o da un suo delegato”.

Il lavoro del medico individuato trova però un altro ostacolo nel comma 3, questo però non indifferente, perché deve sentire: “quando già noti, il coniuge, la persona parte di unione civile o stabilmente convivente o, in difetto, il parente più prossimo entro il terzo grado”.

Ai sensi degli artt. 74 e 75 del Codice Civile i parenti sono così classificati:

  • parenti di primo grado: figli e genitori in linea retta;
  • parenti di secondo grado: fratelli e sorelle, nipoti e nonni;
  • parenti di terzo grado: nipote e zio, bisnipote e bisnonno;
  • parenti di quarto grado: cugini in linea collaterale.

La legge (salvo per alcuni effetti determinati) non riconosce il vincolo di parentela oltre il sesto grado.

Il medico individuato, a questo punto, deve prendere la sua decisione, ma solo: “se accerta che il trattamento vaccinale è idoneo ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata”.

È chiaro che in un’organizzazione complessa chi sta curando l’assistito sa quali sono le condizioni compatibili dello stesso con una vaccinazione.

Deve essere data applicazione alla guida alle controindicazioni alle vaccinazioni dell’Istituto Superiore di Sanità del 23 marzo 2018. Il richiamo appare pleonastico alla luce della Legge 24/2017 in tema di responsabilità professionale. Seguire le linee guida è un obbligo professionale come contestualizzarne l’applicazione al caso di specie.

La norma è scritta da un legislatore che sembra ignorare la Legge 24/2017.

Il medico individuato finalmente “esprime in forma scritta, ai sensi dell’articolo 3, commi 3 e 4, della Legge 22 dicembre 2017, n. 219, il consenso alla somministrazione del trattamento vaccinale anti Covid-19 e dei successivi eventuali richiami e ne dà comunicazione al dipartimento di prevenzione sanitaria competente per territorio”.

Tale consenso, di cui al comma 3 (ovvero sentiti il coniuge, la persona parte di unione civile o stabilmente convivente o, in difetto, il parente più prossimo entro il terzo grado), reso in conformità alla volontà dell’interessato espressa ai sensi degli artt. 3 e 4 della Legge n. 219 del 2017 o, in difetto, in conformità a quella delle persone di cui al primo periodo dello stesso comma 3, è immediatamente e definitivamente efficace.

Ma la gimkana continua perché il consenso non può essere espresso in difformità dalla volontà dell’interessato, espressa ai sensi degli artt. 3 e 4 della Legge n. 219 del 2017 o, in difetto, da quella delle persone di cui al primo periodo dello stesso comma 3.

Nondimeno, in caso di rifiuto di queste ultime, il direttore sanitario, o il responsabile medico della struttura in cui l’interessato è ricoverato, ovvero il direttore sanitario della ASL o il suo delegato, può richiedere, con ricorso al giudice tutelare ai sensi dell’art. 3, comma 5 della Legge 22 dicembre 2017, n. 219, di essere autorizzato a effettuare comunque la vaccinazione.

Qualora però non sia possibile procedere ai sensi del comma 4, per difetto di disposizioni di volontà dell’interessato, anticipate o attuali, e per irreperibilità o indisponibilità dei soggetti di cui al primo periodo del comma 3, il consenso al trattamento vaccinale sottoscritto dall’amministratore di sostegno di cui al comma 2, unitamente alla documentazione comprovante la sussistenza dei presupposti di cui ai commi 1, 2 e 3, è comunicato immediatamente, anche attraverso posta elettronica certificata, dalla direzione della struttura in cui l’interessato è ricoverato al giudice tutelare competente per territorio sulla struttura stessa.

A questo punto entra in azione il giudice tutelare.

Nel termine di 48 ore dal ricevimento degli atti di cui al comma 5 il giudice tutelare, disposti gli eventuali accertamenti, quando dai documenti ricevuti non emerge la sussistenza dei presupposti di cui al comma 3, convalida con decreto motivato, immediatamente esecutivo, il consenso espresso ai sensi del comma 5, ovvero ne denega la convalida.

E ora si realizza nella norma una riflessione del legislatore sulle tempistiche del provvedimento del giudice tutelare.

Infatti, entro le 48 ore successive alla scadenza del termine di cui al comma 6 (ovvero di 48 ore), il decreto di cui al comma 6 è comunicato all’interessato e al relativo rappresentante individuato ai sensi del comma 2, a mezzo di posta certificata presso la struttura dove la persona è ricoverata.

E qui il legislatore effettua un’affermazione di nullità di effetto dell’atto per carenza del rispetto delle 48 ore concesse per la sua emissione ovvero in totale 96 ore: “Il decorso del termine di cui al presente comma priva di ogni effetto il provvedimento del giudice tutelare che sia comunicato successivamente”. La natura incostituzionale di questo passaggio della norma non è escludibile.

Allo stesso tempo il legislatore afferma però che “il consenso alla somministrazione del trattamento vaccinale anti Covid-19 e dei successivi eventuali richiami è privo di effetti fino alla comunicazione del decreto di convalida” del giudice tutelare.

Tuttavia il collega di turno non si deve perdere d’animo perché il legislatore prevede una via d’uscita per l’effettuazione della vaccinazione: “Decorso il termine di cui al comma 7 senza che sia stata effettuata la comunicazione ivi prevista, il consenso espresso ai sensi del comma 5 si considera a ogni effetto convalidato e acquista definitiva efficacia ai fini della somministrazione del vaccino”.

Finalmente il medico che svolge la funzione di amministratore di sostegno, passate 96 ore dall’invio del consenso sottoscritto per la persona incapace, può effettuare la vaccinazione (alleluia!).

Il legislatore però non si accontenta e prevede un’ulteriore fattispecie: “In caso di rifiuto della somministrazione del vaccino o del relativo consenso da parte del direttore sanitario o del responsabile medico, ovvero del direttore sanitario della ASL o del suo delegato, ai sensi del comma 5, il coniuge, la persona parte di unione civile, o stabilmente convivente, e i parenti fino al terzo grado possono ricorrere al giudice tutelare, ai sensi dell’articolo 3, comma 5 della legge 22 dicembre 2017, n. 219, affinché disponga la sottoposizione al trattamento vaccinale”.

In questo caso il legislatore ha solo dimenticato un piccolo particolare ovvero il richiamo al rifiuto motivato, come eccezione all’applicazione di questa parte della norma, in quanto lo stesso legislatore ha giustamente richiamato quanto previsto dall’art. 5 della Legge n. 24 del 2017 in tema di linee guida, ovvero che sia accertato che il trattamento vaccinale sia idoneo ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata ovvero che venga data applicazione alla guida alle controindicazioni alle vaccinazioni dell’Istituto Superiore di Sanità del 23 marzo 2018.

Concludendo non si comprende perché sia stata fatta una norma specifica e farraginosa oltretutto con Decreto Legge, che potrebbe non essere approvato, per la vaccinazione dei soggetti incapaci in tema di COVID-19 in quanto la legislazione in tema di consenso e testamento biologico ovvero la Legge n. 219 del 2017 aveva pienamente e compiutamente dato risposta in materia e a fronte di un dibattito condiviso da parte dei cittadini e dei medici e delle istituzioni tutte.


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